法定代表人违反公司法第16条提供担保的认定｜高杉LEGAL

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也论法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义提供担保的效力认定规则

作者：韦剑（上海邦信阳中建中汇律师事务所律师）

一、问题的提出

我国《公司法》（2013年修正）第16条规定，（第1款）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（第2款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（第3款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

若公司法定代表人违反《公司法》第16条，以公司名义为他人提供担保，相关担保合同的效力应如何认定？（除法定代表人代表公司外，实务中还有其他人员作为代理人以公司名义对外提供担保。笔者认为，本文的分析思路对代理情形同样适用。为行文简便，本文仅分析法定代表人以公司名义为他人提供担保的情形）

二、最高法院的最新意见

最高人民法院公报2015年第2期刊载了《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决书》。在该案例（下称公报案例）中，最高法院对上述争论已久的问题作出了最新的权威表态。

鉴于该案例的重要作用，本文将其主要内容摘录如下：

大连市中级人民法院一审查明：2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订借款合同，约定借款金额为1496.5万元人民币。2006年6月8日，振邦股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任。2006年4月30日，招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份《抵押合同》，该合同规定以振邦股份公司所有的位于大连市甘井子区管城子镇郭家沟村182，559平方米的国有土地使用权及大连市甘井子区管泰街17套计24361.09平方米的房产作抵押。同年6月6日在大连市国土资源和房屋局甘井子分局对位于大连市甘井子区营城子镇郭家沟村182，559平方米的土地办妥了抵押登记，同年6月8日在大连市房地产登记发证中心对位于大连市甘井子区营泰街8号17套计24361.09平方米的房产办理了抵押登记。

2006年6月8日，招行东港支行按照合同约定将1496.5万元贷款如数转入振邦集团公司账户内。贷款到期后，振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履行担保义务。

振邦股份公司的股东共有8个，分别为振邦集团公司、天津环渤海创业投资管理有限公司、中绿实业有限公司、辽宁科技创业投资有限责任公司、泰山绿色产业有限公司、大连科技风险投资基金有限公司、王志刚、张国忠。振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司在2003年5月23日将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”。《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。

2008年6月18日，招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令振邦集团公司偿还贷款本金1496.5万元及至给付之日的利息（包括逾期利息）；要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任。

大连市中级人民法院一审认为：关于招行东港支行与振邦股份公司签订的抵押合同以及振邦股份公司出具的不可撤销担保书的效力一节，因振邦集团公司系振邦股份公司的股东，鉴于振邦股份公司《章程》及股东会对公司为其股东或实际控制人即振邦集团公司提供担保均无特别授权，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条的规定，振邦股份公司为其股东振邦集团公司提供担保，必须要经振邦股份公司的股东会决议通过，而招行东港支行提供的《股东会担保决议》系无效决议，因此振邦股份公司法定代表人周建良无权订立涉案的抵押合同及不可撤销担保书，即涉案的抵押合同及不可撤销担保书系周建良超越权限订立，对于周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，招行东港支行是知道或者应当知道的，理由如下：1、招行东港支行虽然获取了《股东会担保决议》，但按照公司法第十六条第二款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”招行东港支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务，例如，其中一枚名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章，按公司法规定不可能存在“责任公司”这种名称，招行东港支行对此瑕疵依法应能审查出来，结果却未审查出来，庭审中，招行东港支行对此也承认存在疏忽。2、振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司，在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”，而《股东会担保决议》形成于2006年，故其上所盖的名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系作废旧印章，对此招行东港支行应进行审查，但实际其并未尽到审查义务。3、根据公司法第十六条第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”，振邦集团公司作为振邦股份公司的股东，本不应参加此担保事项的表决，但《股东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章，对此因公司法有明确规定招行东港支行亦应进行审查，结果招行东港支行同样未尽审查义务。综上，对于上述明显瑕疵招行东港支行经审查应能很容易审查出，但其却未尽到应有的审查义务，故可以确定招行东港支行知道或应当知道周建良系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，该案中涉案抵押合同及不可撤销担保书应认定为无效。由于振邦股份公司作为担保人给招行东港支行提供的《股东大会担保决议》上盖的“天津环渤海创业投资管理有限公司”、“中绿实业有限公司”、“辽宁科技创业投资责任公司”、“大连科技风险投资有限公司”的印章均系虚假印章，其对抵押合同及不可撤销担保书的无效显然存在过错，招行东港支行作为债权人由于未尽到相应的审查义务也存在过错，故根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，振邦股份公司应当对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。

招行东港支行不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。

辽宁省高级人民法院除认定一审查明事实外，另查明：根据振邦股份公司的申请，一审法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对《股东会担保决议》中盖有的“天津环渤海创业投资管理有限公司”和“中绿实业有限公司”二枚印章进行鉴定，其鉴定意见为：《股东会担保决议》上盖印的“天津环渤海创业投资管理有限公司”印章印文与样本《2006年度年检报告书》上盖印的“天津环渤海创业投资管理有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖。《股东会担保决议》上盖印的“中绿实业有限公司”的印章印文与样本《2006年度年检报告书》上盖印的“中绿实业有限公司”的印章印文不是同一枚印章所盖。

又查明：沈阳市工商行政管理局提供的企业变更的登记情况查询卡片记载，自2004年2月26日至2006年8月18日期间，辽宁科技创业投资有限责任公司没有变更企业名称。而《股东会担保决议》中盖有的印章是辽宁科技创业投资责任公司。大连市工商行政管理局高新园区分局出具的内资企业变更内容查询卡记载，原大连科技风险投资有限公司于2003年5月23日已变更为大连科技风险投资基金有限公司。根据大连市工商行政管理局高新园区分局出具的2002年7月22日振邦股份公司章程修正案中，股东原大连科技风险投资有限公司所盖的印章有数码，而《股东会担保决议》所盖大连科技风险投资有限公司的印章没有数码。

再查：振邦股份公司的8个股东中，王志刚和泰山绿色产业有限公司没有在《股东会担保决议》上签字盖章。根据振邦股份公司章程，振邦集团公司占总股本的61.5%，振邦集团公司系振邦股份公司的股东和实际控制人。

辽宁省高级人民法院审理认为：振邦股份公司为振邦集团公司的借款提供了连带责任保证和抵押担保，由于该担保行为属于股份公司为其股东提供担保，故对其效力的认定应适用公司法的有关规定。公司法第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或者股东大会决议”。第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过”。据此，作为债权人招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。《股东会担保决议》中盖有的股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司印章，经司法鉴定均不是真实的。股东名称为“辽宁科技创业投资有限责任公司”，而《股东会担保决议》上盖有股东印章名称为“辽宁科技创业投资责任公司”没有“有限”二字，与股东名称明显不符。股东大连科技风险投资有限公司在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”，其所盖印章名称虽系更名前的名称，但并不是更名前的作废旧印章。因该公司更名前的旧印章上有数码标志，而《股东会担保决议》所盖旧印章却没有数码标志，招行东港支行应当审查出来。另外，振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背公司法的规定，招行东港支行应是明知的。综上，《股东会担保决议》所盖5枚印章均无效，一审确认《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致担保合同无效正确。招行东港支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保合同无效，应当承担相应责任。根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，该案中，招行东港支行和振邦股份公司对担保合同无效均存在过错，故一审判决振邦股份公司应当对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任，并无不当。

招行东港支行不服辽宁省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审。

本院除认定一二审查明事实外，另查明：本院再审期间，再审申请人招行东港支行向本院提交一份新证据，即振邦股份公司股东会成员名单及签字样本，证明振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。

本院认为，案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

三、本文见解

笔者对提述问题的看法与最高法院在公报案例中所表达的总体思路基本一致，现详述如下：

（一）法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义为他人提供担保是一种无权代表行为，担保合同的效力应依照表见代表规则或参照无权代理规则予以处理。

1、《公司法》第16条不宜被认定为效力性强制性规定。

法律有任意性规定与强制性规定之分。强制性规定之违反，可能导致法律行为无效，也可能对法律行为的效力没有影响。《公司法》第16条属于强制性规定当无疑义，问题在于其究竟属于何种类型的强制性规定。

对于如何识别强制性规定的类型，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第16条中给出了判断标准：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”

本文认为，依最高法院上述判断标准，不宜将《公司法》第16条定性为《合同法》第52条第5项所称“效力性强制性规定”，理由如下：

（1）依《合同法》第52条，效力性强制性规定直接针对合同这一法律行为本身，其规制对象是合同当事人，《公司法》第16条不符合效力性强制性规定该等特征。

管见以为，《公司法》第16条第1款，看似规制作为担保合同当事人的公司本身，实则其规制对象为以法定代表人为主要对象的公司管理层，规范意旨在于：为避免公司管理层滥用管理权，损害股东利益，而在对外担保问题上对法定代表人代表权限或代理人代理权授权程序进行限制。所谓“公司为他人担保”，实质上应当理解为“法定代表人或代理人以公司名义为他人提供担保”。

对于第2款、第3款，该等条款完全是公司内部授权程序的规定，并不直接针对担保合同这一法律行为本身，故显非效力性强制性规定。第2款、第3款的规制对象也是公司管理层，规范意旨在于：为避免公司管理层与部分股东勾连损害其他股东利益，或与实际控制人串通损害全体或部分股东利益，而在为股东或实际控制人担保问题上对法定代表人代表权限或代理人代理权授权程序进行限制。所谓“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，也是指“法定代表人或代理人以公司名义为股东或实际控制人提供担保”。

（2）更为重要的是，将《公司法》第16条定性为效力性强制性规定，将严重威胁交易安全。

法定代表人或代理人以公司名义对外提供担保 47 32123 47 15287 0 0 2781 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 2891是否符合《公司法》第16条规定程序，毕竟属于担保人公司内部事务，外人通常难以确知。如果不将《公司法》第16条解释为对法定代表人代表权限或代理人代理权授权程序的限制，而是将其解释为效力性强制性规定，则只要法定代表人或代理人以公司名义对外提供担保的行为事实上违反该条款，则无论担保权人善意与否，担保合同都将确定无效。此种解释让担保权人担负了审查法定代表人或代理人以公司名义提供的担保是否实质性符合《公司法》第16条规定的审查义务，这显然是担保权人难以承受之重。效力性强制性规定解释论无疑会严重威胁交易安全。

2、法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义为他人提供担保构成无权代表，若担保权人有合理理由相信其有代表权，则其代表行为有效。

如上所述，《公司法》第16条是对公司法定代表人代表权限的限制，未经该条款规定程序获得合法授权，法定代表人以公司名义为他人提供担保属于无权代表。

《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

对于公司担保，在法定代表人违反《公司法》第16条越权以公司名义对外提供担保时，若担保权人有合理的理由相信法定代表人有代表权，则依据《合同法》第50条，法定代表人的行为构成表见代表，其以公司名义对外订立的担保合同对公司具有法律效力。

至于担保权人在何种情形下方构成“有合理理由相信”的问题，既然《公司法》第16条对法定代表人以公司名义对外提供担保的授权程序作出了明确的规定，则担保权人就有义务以合理的方式审查法定代表人以公司名义提供担保是否符合《公司法》第16条。担保权人经审查后，如果有合理的理由相信法定代表人得到合法授权，即可主张表见代表。

下面，笔者以两个案例对此处所论表见代表问题进行说明：

案例一：甲公司章程规定公司对外担保的总额不得超过100万元，对外担保由董事会决议。甲公司法定代表人A故意隐瞒甲公司已对外担保100万元的事实，对乙公司谎称甲公司对外无担保。乙公司在审查了甲公司登记备案的章程及甲公司董事会同意担保的决议后，认为甲公司的担保符合《公司法》第16条，A具有合法代表权，遂同意与甲公司订立担保合同。此后，A以甲公司名义与乙公司签订了为乙公司对他人享有的100万元债权提供担保的担保合同。此案例中，A的行为超越其代表权限，但乙公司有合理理由相信A有代表权，故A的行为构成表见代表，其代表行为有效，A以甲公司名义订立的担保合同对甲公司具有法律效力。

案例二：A、B为甲公司股东，各持有甲公司50%股权，C为甲公司法定代表人。C未经A同意，以甲公司名义向乙公司提供担保，被担保人为B，乙公司因疏忽未审查C以甲公司名义提供担保是否获得A的同意。此案例中，C未经甲公司合法授权以甲公司名义提供担保，属无权代表。因《公司法》第16条明定公司为股东担保，需经其他股东表决通过，乙公司应当知道C超越代表权，故乙公司无权主张表见代表。

需要说明的是，笔者虽赞同最高法院在公报案例中的总体思路，但对于其认定公报案例构成表见代表则略有不同看法：

第一，最高法院以法定代表人签名真实、公司公章真实为由，认定银行有合理理由相信股东会决议真实、法定代表人获得股东会合法授权似乎不具有充分说服力：

首先，对于签名问题，法定代表人签名是否真实与股东会决议是否真实没有逻辑上的关联性，最高法院基于法定代表人签名真实，认为银行有理由信赖股东会决议的真实性缺乏正当理由；

其次，关于公章问题，中国大陆背景下，公章是公司管理层经营管理公司的必备工具，正常情形下，公章均为管理层所掌控。在代理人以公司名义订立合同的情形，与在合同上签字一样，代理人在合同上加盖公章也是代理人以公司名义作出意思表示的一种方式。法律实务中，相较于代理人签字，在合同上盖章所具有的特别意义在于：只要代理人在合同上加盖了公司公章，则法院通常推定代理人事先获得了公司管理层合法授权，该合同代表了公司管理层的真实意思。对于不属于法律明确规定的超越公司管理层决策范围、需经股东会特别决议的事项，即使公司举证证明盖章人是无权代理（实务中很难举证），善意相对人仅凭公司在合同上盖章这一事实，即可主张有合理理由相信盖章人的盖章行为得到管理层的合法授权，进而主张表见代理。

回到公报案例，本案并无任何证据证明振邦股份公司公章由股东会控制，故本案应当推定公章是由管理层控制。既然公章由管理层控制，则从担保合同上加盖了振邦股份公司公章这一事实，就只能推论出担保合同符合振邦股份公司管理层的意思，银行无权依据该事实，主张有合理理由相信振邦股份公司法定代表人订立担保合同得到公司股东会的合法授权。此外，本案担保属于《公司法》第16条第2款明确规定须经股东会特别决议的事项，公司管理层并无决策权，银行亦无权仅凭担保合同加盖了振邦股份公司公章而主张表见代理。

至于股东会决议上加盖了振邦股份公司公章，这不过是振邦股份公司管理层向银行确认决议真实性的一种方式，与公司股东会没有任何关系。鉴于管理层是否获得股东会授权本身即为银行需要审查的对象，银行显然没有正当理由凭管理层的确认而信赖该决议的真实性。此正如警察与犯罪嫌疑人，警察不能对犯罪嫌疑人的说法照单全收。

第二，关于振邦股份公司管理层提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致的问题，笔者认为，这仍然不足以免除银行以合理方式审查股东会决议真实性的义务，道理同样在于：管理层本身就是银行的审查对象，银行需要对管理层提供的文件保持必要的警惕。

第三，关于抵押登记，笔者认为，登记机关的抵押登记也不能成为银行主张表见代表的依据，理由：由于法定代表人与法人之关系与代理人与本人之关系并无不同，代表行为适用代理规则（参阅朱庆育《民法总论》，北京大学出版社，2013年8月第1版，第320页、第321页、第354页）。表见代理的构成要件之一是代理之法律外观需归因于被代理人（参阅朱庆育《民法总论》第359页以下）。对于本案抵押登记，鉴于登记机关与振邦股份公司股东会毫无关系，登记机关的登记行为是否创设了代理法律外观姑且不论，即使创设了代理法律外观，该法律外观的产生也不能归因于振邦股份公司股东会，银行无权据此主张表见代理。

在笔者看来，对于公报案例，鉴于股东会决议存在显而易见的瑕疵，银行在审核该决议时存在重大过失，其应当知道振邦股份公司法定代表人超越代表权，本案表见代表不能成立。

依公报案例所确立的表见代表认定规则，公司管理层借掌控公章之便利，几乎可以编造出对外担保所需的任何文件。如此，则担保权人罕有不能主张表见代表的情形，此种状况恐有违《公司法》第16条保护公司股东利益的初衷。

3、若担保权人知道或应当知道法定代表人超越权限，则应参照狭义无权代理的规则来处理越权担保合同的效力问题。

此种情形下的法律效果：法定代表人以公司名义订立担保合同的代表行为效力待定，经公司追认后，其代表行为有效，担保合同的法律后果由公司承受；若公司拒绝追认，则其代表行为无效，担保合同对公司没有法律效力。

公司追认的方式：对于担保金额超过章程规定限额的情形，若被担保人非公司股东或实际控制人，则由达到足以修改公司章程的股东表决权表决同意即可；对于为公司股东或者实际控制人提供担保的情形，则需按照《公司法》第16条第2款、第3款的规定表决通过；若担保金额超过章程规定限额且被担保人为公司股东或实际控制人时，则需要由达到足以修改公司章程的股东表决权表决同意，同时还需按照《公司法》第16条第2款、第3款表决通过。

（二）关于法定代表人违反《公司法》第16条以公司名义提供担保不构成表见代表且公司拒绝追认情形下，公司是否应当承担赔偿责任问题。

此种情形下（假定主合同有效），对于公司是否应当对担保权人承担赔偿责任，如同公报案例一、二审判决，实务中相当普遍的意见是：担保合同无效，公司应当依《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”承担责任。

笔者对上述观点持否定见解，笔者认为，公司不应当向担保权人承担赔偿责任，理由如下：

《担保法解释》第7条适用的案型是当事人之间存在无效担保合同关系的情形。而当事人之间存在无效合同关系的前提，是当事人之间合同已经成立，若合同未成立，则当事人之间不可能产生无效合同关系。因此，《担保法解释》第7条适用的前提是担保人与债权人之间成立了担保合同关系。

如上所述，代表行为适用代理规则。对于无权代理，效力待定者，系代理人以被代理人名义实施的代理行为。在被代理人追认的情形，追认仅仅是使无权代理变为有权代理，代理行为变为有效，代理行为的法律效果由被代理人承受。而在被代理人拒绝追认的情形，代理行为确定无效，代理行为对被代理人不发生效力，由代理人承担责任。（参阅朱庆育《民法总论》，第349页以下）

对于法定代表人越权以公司名义提供担保不构成表见代表且公司拒绝追认的情形，法定代表人的无权代表行为确定无效，其以公司名义订立的担保合同对公司没有法律效力，公司与担保权人之间未达成担保合意，没有成立合同关系，公司并非担保合同当事人，适用《担保法解释》第7条缺乏前提，故担保权人无权依据该司法解释要求公司承担赔偿责任，而只能参照《合同法》第48条第1款向法定代表人主张权利。

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